1. La cd. “proroga tecnica” – istituto volto ad assicurare che, nelle more dello svolgimento di una gara
per il nuovo affidamento di un servizio, l’erogazione dello stesso non subisca soluzioni di continuità
– rappresenta un’ipotesi del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i
necessari meccanismi concorrenziali (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 23 settembre 2019, n.
6326). Essa è ammessa solo nei casi eccezionali in cui, per ragioni oggettive estranee
all’Amministrazione, vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del
reperimento di un nuovo contraente.
2. La perdita di chance risulta risarcibile soltanto nel caso in cui il danno sia collegato alla
dimostrazione di una seria probabilità di conseguire il vantaggio sperato, non essendo sufficiente la
mera possibilità (Consiglio di Stato sez. V, 18 ottobre 2022, n. 8860).
È vero che quando a un operatore è preclusa in radice la partecipazione a una gara (di tal che non sia
possibile dimostrare, ex post, né la certezza della sua vittoria, né la certezza della non vittoria), la sola
situazione soggettiva tutelabile è la chance, e cioè l’astratta possibilità di un esito favorevole
(Consiglio di Stato sez. V, 29 luglio 2019, n. 5307 che cita Consiglio di Stato, sez. V 2 novembre
2011 n. 5837 e Consiglio di Stato sez. V, 18 aprile 2012 n. 2256).
3. Si è talora ritenuto di utilizzare il criterio per cui il quantum del risarcimento per equivalente vada
determinato ipotizzando, in via di medie e di presunzioni, quale sarebbe stato il numero di partecipanti
alla gara se gara vi fosse stata (sulla base dei dati relativi a gare simili indette dal medesimo ente) e
dividendo l’utile d’impresa (quantificato in via forfettaria) per il numero di partecipanti, il quoziente
ottenuto costituendo, in tale prospettiva, la misura del danno risarcibile. Il fatto è che la mancata
allegazione di dati utilizzabili allo scopo (che – giusta i principi generali in tema di onere della prova
– gravava sulla parte danneggiata), rende inutilizzabile quel criterio. Né, in mancanza della minima
prova, si può procedere in via equitativa.
Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 31 gennaio 2025 n. 795