1. Una volta che sia stato proposto appello, con richiesta di tutela cautelare, la circostanza che
l’istanza di fissazione dell’udienza sia stata presentata unicamente dalla parte appellata, non preclude
che venga fissata l’udienza camerale per delibare l’incidente cautelare, visto che l’art. 55 c.p.a. rinvia
alla istanza di fissazione disciplinata dall’ art. 71 c.p.a. (presentabile da ciascuna parte), senza
precisare che l’unico soggetto deputato a rendere procedibile l’istanza cautelare sia il soggetto che
ha articolato tale richiesta; peraltro se è ben vero che dominus del petitum cautelare è unicamente la
parte che lo propone, è altrettanto vero che questi è comunque tutelato in detta sua prerogativa,
potendovi rinunciare in qualsiasi momento. D’altronde la parte appellata, destinataria di un
provvedimento giurisdizionale, seppur non definitivo, favorevole, financo eseguibile con il rimedio
dell’ottemperanza, deve potere prendere le iniziative processuali idonee a pervenire ad un giudizio
favorevole sul petitum cautelare in termini solleciti, al fine di eventualmente elidere lo stato di
endemica provvisorietà e incertezza che già la semplice proposizione del petitum comporta sulla
stabilità del provvedimento. (1).
2. Proprio venendo al merito si evidenzia anzitutto che l’eccezione preliminare dell’amministrazione
appellata di sopravvenuta carenza di interesse, in quanto è intervenuta l’acquisizione al patrimonio
comunale per effetto dell’omessa demolizione, non possa essere accolta perché l’interesse permane
in quanto laddove dovesse essere accolto l’appello verrebbe meno l’ordinanza di demolizione e non
si invererebbe il presupposto dell’acquisizione al patrimonio comunale.
3. Il dettato dell’art. 3 primo comma, lett. e), n. 5), del d.P.R. n. 380 del 2001(“’installazione di
manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, quali roulotte, camper,
case mobili, imbarcazioni, che siano utilizzati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come
depositi, magazzini e simili, ad eccezione di quelli che siano diretti a soddisfare esigenze meramente
temporanee o delle tende e delle unità abitative mobili con meccanismi di rotazione in funzione, e
loro pertinenze e accessori, che siano collocate, anche in via continuativa, in strutture ricettive
all’aperto per la sosta e il soggiorno dei turisti previamente autorizzate sotto il profilo urbanistico,
edilizio e, ove previsto, paesaggistico, che non posseggano alcun collegamento di natura
permanente al terreno e presentino le caratteristiche dimensionali e tecnico-costruttive previste
dalle normative regionali di settore ove esistenti”) è perentorio nello stabilire che le esigenze
abitative da soddisfare siano meramente temporanee.
4. Il diritto all’abitazione non ha portata assoluta, tale da rendere illegittimi gli ordini di demolizione
degli abusi ogni qualvolta l’immobile sia adibito a casa familiare. L’ordine di demolizione, infatti, è
espressione del diritto della collettività a ripristinare l’equilibrio urbanistico-edilizio violato
dall’abuso, che ben può prevalere sul diritto all’abitazione dei singoli che hanno edificato in
violazione degli strumenti urbanistici ed in assenza di un idoneo titolo abilitativo. L’esigenza di
tutelare i fondamentali diritti all’abitazione e al rispetto dei beni non può prevalere automaticamente
sull’interesse pubblico al governo del territorio e alla repressione degli illeciti edilizi (2).
(1) Difformi: Cons. Stato, sez. III, decreto 15 gennaio 2025, n. 36 secondo cui sebbene, in applicazione
dell’art. 71 c.p.a., l’istanza di fissazione di udienza proveniente da una parte diversa dal ricorrente sia idonea
a conseguire il risultato e a impedire (purché tempestiva) il decorrere e il maturare della perenzione annuale,
ai fini della procedibilità dell’istanza cautelare, in applicazione del disposto dell’art. 55 comma 4 c.p.a.,
l’istanza di fissazione dell’udienza di merito deve provenire dalla parte che ha chiesto la tutela cautelare,
rientrando detta richiesta nella disponibilità esclusiva della parte, la quale solamente può valutare se farla
calendarizzare o (implicitamente) rinunciarvi; peraltro nel giudizio di appello, a fronte di una sentenza
esecutiva, solo la parte lesa dall’esecutività della sentenza può dolersene e chiederne la sospensione; per
converso, la parte che si avvantaggia di una sentenza esecutiva può, ove la sentenza non venga eseguita,
chiederne l’esecuzione nei modi di legge, ma non anche chiedere che il giudice di appello certifichi, d’ufficio
e in assenza di iniziativa del soccombente, l’esecutività della sentenza.
(2) Conformi: Consiglio di Stato, sez. VII, 03 marzo 2023, n. 117; sent ,1253 del 6 febbraio 2023, della sesta
sezione del Consiglio di Stato, ma anche Cass. civ., sez. III, 17 gennaio 2020 n. 844 nonché Cons. Stato, sez.
VI, 11 maggio 2022 n. 3704
Consiglio di Stato, Sezione Seconda, Sentenza 20 febbraio 2025, n. 1440.