1. Deve essere preliminarmente dichiarato il difetto di legittimazione passiva del Ministero
dell’istruzione.
Tale autorità infatti non entra in alcun modo nel procedimento riferibile alla amministrazione in
questione, giacché i relativi provvedimenti sono stati adottati tutti dall’istituto scolastico
nell’esercizio della autonomia riconosciuta dall’articolo 21 della legge numero 59 del 1997. Nella
specie infatti non vi è alcun comportamento o posto in essere dalla scuola e tra la scuola e
l’imprenditore privato che non sia rientrato nei compiti funzionali di gestione degli affari scolastici,
tra i quali è incluso quello di approvvigionamento di beni e di servizi oggetto della controversia e la
cui prestazione mancata o comunque impedita nel periodo pandemico avrebbe cagionato il preteso
danno e la lesione dei diritti di nascenti dal contratto e dunque avrebbe motivato le richieste di cui è
causa.
2. Il contratto di concessione, secondo le regole generali ben calibrate nella specificità del testo in
questione, prevede il trasferimento, in capo all’affidatario di un servizio dato in concessione, del
rischio operativo; pertanto, come in condizioni operative normali, non è garantito il recupero degli
investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei servizi oggetto della concessione.
In sostanza, il rischio d’impresa che nella specie è il cosiddetto rischio di domanda ovvero la
possibilità di non recuperare nemmeno gli investimenti e i costi sostenuti in concreto, per effetto dei
diversi volumi di domanda del servizio, grava totalmente in capo al concessionario.
Va da sé che il presupposto per la corretta allocazione di tale rischio nel senso predetto sono le
condizioni operative cosiddette normali, e dunque l’assenza di eventi non prevedibili e non
imputabili al concessionario, tali da alterare le condizioni di ordinarie che determinano la situazione
di equilibrio delle prestazioni negoziate. Ed in questo senso, come ha correttamente riconosciuto il
primo giudice, l’emergenza pandemica può essere considerato evento imprevedibile in grado di non
garantire l’ottimale allocazione del rischio e l’equilibrio economico finanziario naturalmente ed
ordinariamente previsto nel progetto imprenditoriale. […]
Consiglio di Stato -Sezione Settima – Sentenza 24 luglio 2023, n. 7200, in Foro Italiano n. 9/2023, Parte Terza, pag. 400, con nota di richiami