1. La direttiva sui servizi nel mercato interno, 2006/123/CE ha un ambito di applicazione
generalizzato, concernente i «servizi forniti da prestatori stabiliti in uno Stato membro» (art. 1, par.
1), e in cui per converso sono tassative le esclusioni, elencate al par. 2 della disposizione ora
richiamata.
2. Il commercio ambulante, o commercio su area pubblica, è una attività di vendita di merci al
dettaglio, effettuata su aree di proprietà pubblica, ovvero su piazzole o posteggi assegnati, oppure in
forma itinerante e tale attività rientra senza alcun dubbio nella nozione di servizi di cui alla direttiva
2006/123 (cfr. al riguardo, Corte giust. UE, 30 gennaio 2018, C-360/15 e C-31/16). Ed infatti, le
attività di commercio su aree pubbliche, in analogia con il demanio marittimo, esibiscono il connotato
dalla scarsità la quale ai sensi del più volte richiamato art. 12 della direttiva servizi giustifica la
selezione “per il mercato”, in cui l’accesso al settore economico avvenga mediante procedure ad
evidenza pubblica. In entrambi i casi l’attività economica è consentita solo attraverso l’utilizzo del
bene pubblico, il quale pertanto, sulla base della sua naturale limitatezza, giustifica la selezione degli
operatori economici mediante criteri obiettivi e trasparenti, propri dell’evidenza pubblica.
3. L’esclusione dell’attività del commercio su aree pubbliche dal campo di applicazione del decreto
legislativo n. 59/2010 e, quindi, della direttiva servizi si pone in diretto contrasto con le previsioni di
tale direttiva, che prevedono in via tassativa le ipotesi di esclusione e tra esse non rientra il commercio
su aree pubbliche; pertanto, gli Stati membri non hanno alcun margine di discrezionalità nel prevedere
ulteriori ipotesi di esclusione dall’ambito di applicazione della direttiva e ogni questione sulle
modalità di applicazione delle disposizioni della direttiva servizi si pone logicamente dopo la corretta
definizione del suo ambito di applicazione; conseguentemente, le citate disposizioni della legge di
bilancio 2019 vanno disapplicate.
4. Sono estensibili al settore del commercio su area pubblica oggetto del presente giudizio i principi
enunciati dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, nelle sentenze del 9 novembre 2021,
nn. 17 e 18, ivi compreso il potere dell’amministrazione pubblica nazionale di disapplicare la
normativa interna in contrasto con quella sovranazionale.
5. La direttiva sui servizi nel mercato interno, 2006/123/CE si applica «non solo al prestatore che
intende stabilirsi in un altro Stato membro, ma anche a quello che intende stabilirsi nel proprio
Stato» (§ 103) e dunque «anche in situazioni puramente interne» (§ 105). Pertanto, l’interesse al
rispetto dei moduli imparziali dell’evidenza pubblica va riferito anche ad operatori economici interni
per l’accesso al mercato parimenti interno, senza necessità di accertare l’esistenza di una potenziale
domanda da parte di operatori insediati in altri paesi europei.
Consiglio di Stato – Sezione Settima – Sentenza 19 ottobre 2023, n. 9104