1. Quando a seguito di una procedura ad evidenza pubblica, due offerenti presentano ricorsi tesi alla
reciproca esclusione, ciascuno di essi ha interesse ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto: da un
lato, infatti, l’esclusione di un offerente può far sì che l’altro ottenga l’appalto direttamente
nell’ambito della stessa procedura; d’altro lato, in caso di esclusione di tutti i concorrenti ed avvio di
una nuova procedura ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e quindi ottenere indirettamente
l’appalto.
In tal modo, è stata riaffermata la giuridica rilevanza di interessi legittimi “eterogenei” nello
svolgimento delle gare pubbliche di appalto, essendo stato ritenuto meritevole di tutela sia
l’interesse legittimo “finale” ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto, sia l’interesse legittimo
“strumentale” alla partecipazione ad un eventuale procedimento di gara rinnovato e ciò in quanto
l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe prendere la decisione di annullare gli atti del
procedimento e di avviare un nuovo procedimento di affidamento dell’appalto.
Ne consegue che – non potendo l’accoglimento del gravame incidentale determinare
l’improcedibilità del gravame principale, continuando ad esistere in capo al ricorrente principale, in
caso di fondatezza dell’incidentale, la titolarità dell’interesse legittimo strumentale alla eventuale
rinnovazione della gara, anche nel caso in cui alla stessa abbiano partecipato altre imprese, estranee
al rapporto processuale – il rapporto di priorità logica tra ricorso principale ed incidentale deve
essere rivisto rispetto a quanto ritenuto dalla giurisprudenza sinora prevalente, nel senso che il
ricorso principale, integrato dai motivi aggiunti, deve essere esaminato per primo, potendo la sua
eventuale infondatezza determinare l’improcedibilità del ricorso incidentale (Cons. Stato, Sez. IV,
10 luglio 2020, n. 4431).
In altri termini, l’ordo questionum impone di dare priorità al gravame principale e ciò in quanto,
mentre l’eventuale fondatezza del ricorso incidentale non potrebbe in ogni caso comportare
l’improcedibilità del ricorso principale, l’eventuale infondatezza del ricorso principale
consentirebbe di dichiarare l’improcedibilità del ricorso incidentale, con conseguente economia dei
mezzi processuali.
Infatti, ove fosse respinto il ricorso principale, con conseguente formazione del giudicato sulla
legittimità (rectius: sulla non illegittimità sulla base dei motivi dedotti) della aggiudicazione
controversa, il controinteressato, vale a dire l’aggiudicatario, avendo reso intangibile la
soddisfazione del proprio interesse, non potrebbe nutrire alcun ulteriore interesse all’accoglimento
del ricorso incidentale (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. V, 4 aprile 2023, n.5663). […]
TAR Lazio – Roma, Sezione Quinta, Sentenza 25 ottobre 2023, n. 15844