1. La lesione dell’interesse del ricorrente deve essere connotata dai caratteri dell’immediatezza,
della concretezza e dell’attualità, cosiddette condizioni dell’azione, tra cui spicca l’interesse ad
agire di cui all’art. 100 c.p.c. sub specie di interesse a ricorrere; pertanto, l’indizione della procedura
ad evidenza pubblica renderà concreta ed attuale, dunque provocherà per la prima volta, la lesione.
Sulla consistenza dell’interesse al ricorso è intervenuta l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato
che ha affermato: “Il codice del processo amministrativo fa più volte riferimento, direttamente o
indirettamente, all’interesse a ricorrere: all’art. 35, primo comma, lett. b) e c), all’art. 34, comma
3, all’art. 13, comma 4-bis e, in modo più sfumato, all’art. 7, 31, primo comma, sembrando
confermare, con l’accentuazione della dimensione sostanziale dell’interesse legittimo e
l’arricchimento delle tecniche di tutela, la necessità di una verifica delle condizioni dell’azione
(più) rigorosa. Verifica tuttavia da condurre pur sempre sulla base degli elementi desumibili dal
ricorso, e al lume delle eventuali eccezioni di controparte o dei rilievi ex officio, prescindendo
dall’accertamento effettivo della (sussistenza della situazione giuridica e della) lesione che il
ricorrente afferma di aver subito. Nel senso che, come è stato osservato, va verificato che “la
situazione giuridica soggettiva affermata possa aver subito una lesione” ma non anche che “abbia
subito” una lesione, poiché questo secondo accertamento attiene al merito della lite” (Cons. Stato,
Adunanza Plenaria, 9 dicembre 2021, n. 22).
2. L’aggiudicazione di un appalto Consip è da ritenere sufficiente a radicare un interesse diretto ed
attuale alla eliminazione di simili bandi autonomi. “La semplice pendenza di un procedimento di
evidenza pubblica avente ad oggetto – nella prospettazione della ricorrente – il medesimo bene
della vita da essa conseguito a seguito di aggiudicazione della gara CONSIP, di cui la stessa
ricorrente aveva una conoscenza qualificata in qualità di partecipante anche a tale procedimento,
ha effetti direttamente lesivi sulla posizione dell’aggiudicataria, indipendentemente dall’adozione
del provvedimento terminale di quel procedimento … La prospettazione dell’appellante sconta il
vizio logico di applicare alla fattispecie in esame gli schemi propri della competizione all’interno
della medesima gara.
L’aggiudicazione in favore di una controinteressata fa scattare l’onere d’impugnazione in capo
alle altre partecipanti alla medesima gara, perché rende attuale e concretizza l‘effetto lesivo
(consistente nella certezza di non potersela aggiudicare).
Viceversa, ove un’impresa sia già titolare della posizione differenziata consistente
nell’aggiudicazione in proprio favore di procedura selettiva relativa ad un determinato oggetto
negoziale, la sola pendenza di altra procedura avente – in tesi – il medesimo oggetto si configura
come lesiva, in concreto e nell’attualità, indipendentemente dall’adozione dell’atto conclusivo,
perché la sola messa a gara di un servizio già aggiudicato, implicando la disposizione di un bene
indisponibile (proprio perché già aggiudicato), espone l’aggiudicatario alla perdita della certezza
giuridica propria dell’utilità provvedimentale conseguita”. In questi esatti termini: “bandire la gara
… aveva l’effetto giuridico (immediato) di sottrarre il bene oggetto della stessa ad altre forme di
disponibilità giuridica”. Pertanto: “all’atto dell’aggiudicazione in proprio favore della gara
CONSIP l’odierna appellante vantava un interesse personale, diretto ed attuale all’eliminazione
del bando” (quello relativo alla gara autonoma) (Cons. Stato, III, 29 ottobre 2021, n. 7248).
Pertanto, l’indizione in sé della gara deve formare oggetto di immediata impugnazione a pena di
inammissibilità del gravame.
Consiglio di Stato – Sezione Quinta – Sentenza 15 marzo 2023, n. 2728, in Giurisprudenza Civile 11-2023, pag. 2447; “Appalti Consip e l’onere di immediata impugnazione dei bandi autonomi” di Federica Baricalla