1. Rientra nella giurisdizione amministrativa l’impugnazione dell’atto di incameramento della
cauzione definitiva prestata dal privato appaltatore a garanzia del proprio esatto adempimento
quando a monte della pretesa amministrativa di incameramento si ponga, come nel caso di specie,
una ragione diversa da una mera causa di risoluzione contrattuale.
2. L’art. 103 del codice impone che sussistano due condizioni al ricorrere delle quali la stazione
appaltante è legittimata a riscuotere la cauzione definitiva: che vi sia un inadempimento contrattuale
imputabile all’aggiudicatario e che risulti, allo stesso tempo, pregiudizievole per
l’Amministrazione.
3. Deve essere esclusa l’escussione della garanzia definitiva in via automatica basata sulla
risoluzione per la sopravvenuta interdittiva prefettizia, in modo da attribuire alla stessa una funzione
sanzionatoria che risulterebbe estranea all’istituto e tale da configurare l’indebito arricchimento
della stazione appaltante (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 16 giugno 2023 n. 5968 e sez. IV, 15
dicembre 2021 n. 8367).
Ed infatti, nell’ipotesi di risoluzione intervenuta a causa del factum principis costituito dal
sopravvenire di un provvedimento pubblicistico interdittivo risulta evidente che la ragione di
impedimento opera dall’esterno del contratto, precludendone l’ulteriore corso.
D’altra parte, l’interdittiva antimafia non rientra tra le cause legittimanti l’escussione della garanzia
definitiva previste dal citato art. 103 (cfr. comma 2 nel quale è indicato come la stessa cauzione può
essere trattenuta solo qualora l’Amministrazione debba rivalersi per la maggiore spesa sostenuta in
ragione dell’inadempimento di controparte ovvero debba provvedere al pagamento di quanto
dovuto sempre dall’esecutore in ragione di inosservanze delle regole contrattuali).
Più in generale, l’interdittiva antimafia è una misura priva di portata sanzionatoria che prescinde da
qualsivoglia colpevolezza dell’impresa colpita, trovando giustificazione in fondamentali esigenze di
contrasto preventivo della criminalità organizzata. Tale impostazione, che peraltro assicura la
compatibilità dell’eccezionale strumento interdittivo con principi fondamentali dell’ordinamento
giuridico, finirebbe per essere sostanzialmente disattesa laddove si equiparasse automaticamente, ai
fini della disciplina sulla cauzione definitiva, il caso dell’inadempimento colpevole dell’appaltatore
e quello dell’impossibilità di eseguire la prestazione per il sopraggiungere di un’interdittiva
antimafia. In questo modo, infatti, si finirebbe per attribuire alla stessa quella base di colpevolezza
che fonda la disciplina sull’inadempimento delle obbligazioni e che dovrebbe, invece, rimanere
estranea, per evidenti ragioni di coerenza sistematica, rispetto a una fattispecie che non ha natura
sanzionatoria perché non colpisce un illecito (quale, invece, è l’inadempimento delle obbligazioni in
senso civilistico), configurandosi quale misura preventiva di contrasto della criminalità organizzata.
Consiglio di Stato -Sezione Terza -Sentenza 12 gennaio 2024, n. 392