1. Il diritto di accesso trova un limite materiale e giuridico nella disponibilità che
l’Amministrazione abbia della documentazione di cui si chiede l’ostensione: pertanto, ove
l’amministrazione dichiari di non detenere il documento, assumendosi la responsabilità della
veridicità della sua affermazione, non sarà possibile l’esercizio dell’accesso.
Al cospetto di una dichiarazione espressa dell’amministrazione di inesistenza di un determinato atto,
non vi sono margini per ordinare l’accesso, rischiandosi altrimenti una statuizione impossibile da
eseguire per mancanza del suo oggetto, che si profilerebbe, dunque, come inutiliter data (Consiglio
di Stato sez. IV, 27 marzo 2020, n. 2142).
Laddove infatti l’esistenza del documento sia incerta o solo eventuale o ancora di là da venire,
l’azione di accesso agli atti non può essere ritenuta ammissibile (Consiglio di Stato sez. V, 7 ottobre
2021, n. 6713).
2. La possibilità di acquisire i documenti, com’è ovvio, postula la
materiale detenzione dell’Amministrazione cui è rivolta l’istanza. Tale presupposto va acquisito in
termini di fatto costitutivo della pretesa ostensiva, pertanto, la sua dimostrazione grava sulla parte
che intenda far valere il diritto, la quale può assolvervi anche attraverso presunzioni ovvero in via
indiziaria ma non tramite mere supposizioni.
L’onere probatorio gravante, a norma dell’art. 2697 c.c., su chi intende far valere in giudizio un
diritto, ovvero su chi eccepisce la modifica o l’estinzione del diritto da altri vantato, non subisce
deroga neanche quando abbia ad oggetto fatti negativi, in quanto la negatività dei fatti oggetto della
prova non esclude né inverte il relativo onere, gravando esso pur sempre sulla parte che fa valere il
diritto di cui il fatto, pur se negativo, ha carattere costitutivo; tuttavia, non essendo possibile la
materiale dimostrazione di un fatto non avvenuto, la relativa prova può esser data mediante
dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario, o anche mediante presunzioni dalle quali
possa desumersi il fatto negativo (cfr. Cass. Civ. 9 giugno 2008, n. 15162).
3. In assenza di prova della effettiva esistenza e disponibilità della documentazione richiesta, non è
possibile ingiungere a un’amministrazione di consentire l’accesso ad alcunché, perché si tratterebbe
di ordine che risulterebbe per definizione insuscettibile di essere eseguito.
Consiglio di Stato – Sezione Quinta – Sentenza 8 novembre 2023, n. 9622