1. La giurisdizione si radica in funzione della posizione giuridica sostanziale che il ricorrente fa
valere in giudizio, la quale a sua volta si determina con riguardo alla domanda formulata dalla parte,
ai fatti da questa prospettati e allegati (fatta salva la successiva verifica della loro fondatezza) e al
rapporto giuridico del quale gli stessi costituiscono manifestazione.
2. Spetta alla cognizione giudice amministrativo la domanda con la quale l’operatore economico del
settore (e, quindi, non del secondo classificato nella gara pregressa) lamenta la mancata indizione di
una gara per l’affidamento di prestazioni che la stazione appaltante assegna all’aggiudicatario in via
di modifica del contratto e in un momento antecedente alla sua stipula, in violazione dei limiti
consentiti ai sensi dell’articolo 106 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
3. Ai fini del riparto di giurisdizione è invero decisivo valutare la natura giuridica e la collocazione
logico-procedimentale dell’atto contestato, sicché la prospettata esistenza di un atto antecedente alla
stipula del contratto, oltre che frutto della esplicazione di poteri autoritativi, è certamente in grado
di giustificare l’attrazione della controversia alla cognizione di legittimità del giudice
amministrativo, pur essendo già intervenuta la stipula del contratto.
4. Sussiste la giurisdizione amministrativa allorquando la variante contrattuale di cui si controverte
non è scaturita – stando alla prospettazione che ne fornisce la parte appellante – dallo ius
variandi riconosciuto all’Amministrazione dalle norme negoziali, ma è derivata da un esercizio di
poteri autoritativi (di “trattativa privata”) avulsi dal quadro contrattuale.
Consiglio di Stato -Sezione Terza – Sentenza 6 giugno 2023, n. 5543